韬安荐案丨游戏直播未授权，法院判赔2000万
点击上方蓝字关注我们
本文字数：9122字
阅读时间：23分钟
上诉人（一审原告）：
广州网易计算机系统有限公司（下称网易公司）
上诉人（一审被告）：
广州华多网络科技有限公司（下称华多公司）
审理法院：
一审法院：广州知识产权法院
二审法院：广东省高级人民法院
案号：
一审案号：（2015）粤知法著民初字第16号
二审案号：（2018）粤民终137号
审结时间：
2019年12月10日
案由：
侵害著作权及不正当竞争纠纷
裁判结果：
一审判决：
一、从判决发生法律效力之日起，华多公司停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面。
二、从判决发生法律效力之日起十日内，华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。
三、驳回网易公司的其他诉讼请求。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
韬安荐案语
本案为2019年中国法院50件典型知识产权案例之一，也是全国首例游戏直播著作权侵权纠纷案件。本案明晰了角色扮演类网络游戏的连续动态画面可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品（简称类电作品），受著作权法保护，并详细阐述了游戏直播是否构成合理使用的判断标准。此外，本案还区分了知识产权以外因素对直播获利的贡献，平衡了新兴产业发展变革时期著作权人权益与社会公众利益。
焦点关注
《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第4条第11项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。现行著作权法并未明确网络游戏连续动态画面的作品类型。司法实践中多数案件（如“奇迹MU案”“炉石传说案”“太极熊猫案”和本案）倾向认为，基于游戏连续动态画面的创作过程以及整体呈现的连续动态画面效果与电影作品相似，符合一定要件的网络游戏连续动态画面可认定为类电作品，从而给予著作权保护。
现行《著作权法》第22条规定了在满足指明作者姓名、作品名称，并且不侵犯著作权人享有的其他权利等条件下，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”等12种情形属于对权利人作品的合理使用，不构成侵权。但该条并未明确游戏直播是否属于合理使用的情形。本案中，法院从四个方面进行综合考虑：（1）使用作品的目的和性质，（2）被使用作品的性质，（3）被使用部分的数量和质量，（4）对作品潜在市场或价值的影响，认定被诉游戏直播行为基于商业营利目的，使用了涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，实质上不合理地损害游戏著作权人合法利益，故不能认定为合理使用行为。
案件回放
（一）当事人诉辩
原告网易公司起诉称，其为“梦幻西游”系列游戏的计算机软件著作权人。游戏运行时由游戏程序自动或应用户交互，调用已经制作好并存储在游戏客户端中的文字、美术、音乐等游戏资源进行整合从而形成的连续动态画面，应认定为类电作品。华多公司未经授权，在其经营的YY直播网站和YY语音客户端上，以利益分成的方式召集、签约主播进行该款游戏内容的直播，并以此牟利，侵害了网易公司的著作权，同时挤占了网易公司关于该款游戏的市场竞争优势，构成不正当竞争。请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉，并赔偿经济损失一亿元。
被告华多公司答辩称，网易公司不是涉案作品权利人，“梦幻西游”直播画面是玩家即时指令与程序预设运行结合的结果，其画面构成、布局具有开放性和不可预测性，不符合著作权法规定的作品确定性的构成要件，不构成类电作品。主播非盈利性地直播“梦幻西游”行为属于在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，也属于为了介绍、评论该游戏而展示游戏的行为，属于著作权法中的合理使用行为。游戏直播行为可以促进现有游戏玩家延长游戏时间，吸引新玩家参与游戏，促进而非减损了权利人的利益。请求法院驳回网易公司的全部诉讼请求。
（二）事实经过
2004年5月25日，网易公司在国家版权局进行了计算机软件著作权登记，软件名称为“梦幻西游软件online[简称：梦幻]V1.5.19”；2013年7月25日，广州博冠信息科技有限公司（下称博冠公司）在国家版权局进行了计算机软件著作权登记，软件名称为“博冠《梦幻西游2》游戏软件V3.0.0”；2015年1月14日，博冠公司出具《授权及确认函》，将《梦幻西游2》游戏著作权中的财产权独占许可网易公司使用，并授权网易公司以自己的名义对侵权方采取法律行动。《梦幻西游2》的《最终用户使用许可协议》第2条“知识产权声明”载明“网易公司依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属（包括但不限于知识产权）”。
《梦幻西游2》游戏的《玩家守则》约定了游戏管理规则。其中，第十二条约定：“未经网易公司事先书面许可，您不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面，否则网易公司将有权根据您的违约情况，采取各种处理措施，包括暂时禁止登录、强制离线、封停账号等，且网易公司保留进一步追究您法律责任的权利。”
2014年10月起，网易公司申请公证处对网络上华多公司的侵权行为进行公证，如登录YY直播网站，发现多个主播在该网站上直播其与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游2》过程的呈现画面，画面为全屏的、动态的游戏画面，间或显示游戏过程的功能设置和选择页面，以及聊天的文字内容，有的以小图形式在显示屏边角显示主播人员，游戏直播过程部分有伴音，部分无伴音。公证内容还包括被告网站上对于游戏主播及直播频道的介绍、推广等内容。
2014年10月11日，华多公司向梦幻西游玩家发出一封公开信中陈述：“3年前，YY直播引入《梦幻西游》做直播……从最初的冥想一人，经过三年共同努力，做到了最高在线10万人……”；证人赵某（主播“冥想”）于一审庭审时陈述：“自2011年9月开始YY梦幻直播，持续2年多一点”。网易公司据此主张华多公司被诉侵权行为自2011年10月持续至2014年12月（该案起诉时）。
（三）裁判要旨
1.关于涉案游戏连续画面是否构成类电作品
一审法院认为，涉案游戏是一款在线的、多人参与互动的网络游戏，游戏的创作过程，是在游戏策划人员进行故事情节、游戏规则等进行整体设计，以及美工对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后形成的。此创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。因此，涉案游戏在终端设备上运行呈现的连续动态画面可认定为类电作品。虽然涉案游戏具有双向互动性，与传统电影作品或者类电作品的存在差异，但第一，著作权法中对类电作品的认定要件并未限定连续动态画面的单向性；第二，游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作或选择呈现的不同结果；第三，在预设的游戏系统中，通过视觉感受机械对比后得出的画面不同，并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此，尽管游戏连续动态画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电作品。用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动，该类电作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。
二审法院认为，首先，涉案游戏连续动态画面满足著作权法对类电作品“摄制在一定介质上”的要求。构成涉案游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材本身已固定在一定介质上，而“摄制”是对作品创作通常手段的确认，不是对电影作品或类电作品的限制。其次，从涉案游戏制作过程、表现形式来看，涉案游戏策划对游戏虚拟世界进行整体规划，类似于电影作品的编剧和导演；游戏美工对游戏中的场景地图、建筑构件等素材进行设计，类似于电影剧组的美工组；游戏程序员负责将上述设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，类似于将游戏素材“拍摄”成可视画面。从表现形式来看，涉案游戏呈现出集合了文字、声音、图像、动画等素材的连续动态画面，给予玩家电影般的视听体验，符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征。再次，游戏玩家的交互性操作不影响对涉案游戏连续动态画面整体构成类电作品的判断，游戏玩家必须按照游戏既定玩法步骤进行有限的故事探索、角色养成、互动交流和回合制战斗，游戏画面只是程序自动或应游戏玩家交互指令，临时调用游戏资源库中各种游戏素材进行组合呈现的结果。游戏玩家的交互性操作导致游戏画面的略微差异并未超出游戏在画面表达层面上的预设范围，也没有改变涉案游戏整体画面“连续动态画面”的核心特征。
2.关于被诉游戏直播行为侵犯了原告何种著作权利类型
一审法院认为，首先，著作权法规定了著作权包含的复制权、发行权……，以及应当由著作权人享有的其他权利，共十七项。具体而言，与本案可能相关联的是放映权、广播权和信息网络传播权。其一，此种行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播，不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电作品范畴，即不属于放映权调整的范围。其二，此种行为是通过信息网络实时传播，不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播，即不属于广播权调整的范围。其三，此种行为通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品，即不属于信息网络传播权调整的范围。因此，它不属于现行著作权法所列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。与此相对应，被诉侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为，也不属于现行著作权法所列举的“有名”之侵权行为，可归入“其他侵犯著作权的行为”。
二审法院认为，首先，著作权法上的具体权利划分了著作权人与社会公众的利益界限，对作品传播进行控制的权利应属于著作权利范畴。相比直播这种单向传播行为，个人能在自行选定的地点和时间获得作品的“交互式传播”显然更有利于作品的传播，举重以明轻，既然著作权法规定了控制交互式传播的信息网络传播权属于著作权人享有，则没有充分理由将仅控制作品单向传播的权利排除在“应当由著作权人享有的其他权利”范围以外。其次，《世界知识产权组织版权条约》第八条规定“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，该规定赋予著作权人向公众传播作品的一般权利，既包括控制交互式传播作品的行为，也包括控制采用其他任何技术或手段向公众传播作品的行为。我国作为缔约国，在理解适用著作权法相关规定时应与该公约保持一致。最后，直播是随着网络和文化产业迅猛发展新兴的作品传播方式，在著作权法立法时大规模的网络直播尚未出现，不能苛求著作权法专门予以规范。综上，游戏直播作为一种公开传播作品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。
3.关于被诉游戏直播画面是否构成新的作品
二审法院就此问题专门展开说理：首先，根据著作权法相关规定，在已有作品基础上进行演绎创作须经原作品著作权人的许可，且行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。游戏直播画面是否构成新的作品与游戏直播行为是否侵犯他人著作权没有必然关联。若未经游戏著作权人许可使用游戏整体画面进行直播，即使直播行为产生了新的作品，也可能构成著作权侵权。其次，被诉游戏直播画面以涉案游戏整体画面为主，以主播口头解说为辅。主播的口头解说部分也仅涉及对游戏内容的简单介绍、评论或与观众聊天互动。被诉游戏直播画面基本属于对涉案游戏连续动态画面的忠实记录。直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计，游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间，每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性之中。故被诉游戏直播行为难以产生新的独创性表达或者构成新的作品。
4.关于被诉游戏直播行为是否构成“合理使用”
一审法院认为，对于用户（玩家）和观看者而言，其体验可能来自感知连续动态画面，以及追求游戏中预设的“过关”或者“升级”等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放乃是作为前提的存在，是不可避免的；“过关”或者“升级”的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失；而且，从现行法律的适用上讲，其不属于著作权法第二十二条规定的任何一种权利限制情形。
二审法院认为，（1）考察被诉游戏直播行为的性质和目的。当前主流游戏一般从视听效果或游戏玩法等方面吸引玩家体验并付费进行盈利，而大部分游戏直播主要是依靠游戏特点和主播个性吸引观众并进行流量变现（打赏、广告等），两者盈利模式虽有不同，但不影响其商业性质，基于商业目的使用他人作品需要更加充分的理由支持其抗辩。（2）考察被直播的游戏整体画面的性质。被诉游戏直播行为直接使用了涉案游戏整体画面独创性表达部分，所形成的游戏直播画面中没有添加、融合新的独创性表达，实则将游戏整体画面忠实记录下来，认定该使用作品情形构成合理使用空间更小，应更谨慎。（3）考察被直播部分的数量和质量（重要程度）。本案游戏画面占据了游戏直播画面大约三分之二的比例，余下屏幕显示的仅为聊天框对话内容，呈现的涉案游戏整体画面涉及部分游戏剧情、任务、副本对战和物品装备拍卖等游戏实质内容，从被使用作品内容的比例来看，被诉游戏直播行为难谓合理。考察被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响。著作权人可能由于某种原因（比如技术瓶颈或者权利保护成本）而暂时不行使某项专有权利，但这并不意味其放弃行使该项权利。网易公司通过《最终用户使用许可协议》等声明保留与游戏直播相关的权利，还建立了直播平台逐步扩展游戏直播市场，表明网易公司作为游戏著作权人将游戏直播市场视为潜在市场，未经许可的游戏直播无疑将挤占游戏著作权人在涉案游戏潜在市场的份额空间。此外，关于华多公司所称的“转换性使用”，一方面，其并非我国法律对著作权利限制的情形；另一方面，构成合理使用的“转换性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度，涉案游戏整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，仍是通过玩家或观众的视听体验得以实现。
理论荟萃
关于网络游戏画面的作品性。李扬教授认为，网络游戏画面可分为两种类型：一类是网络游戏中的单个画面；另一类是网络游戏中多个连续画面构成的动态视频。网络游戏中的单个画面可以构成美术作品，网络游戏中多个连续画面构成的动态视频可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品。[1]祝建军法官认为，电竞游戏比赛的动态画面具备人物、背景、故事情节等表现形式与电影作品类似，应被纳入电影类作品的范畴，游戏玩家仅是将开发商预先设定的静态数据通过游戏规则调取出来呈现为动态的游戏画面，其没有参与作品的创作。[2]
此外，部分地区已出台地方审判指南，对网络游戏的作品性的认定作出指引。如2018年4月20日北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》第2.14规定：运行网络游戏产生的静态游戏画面符合美术作品要件的，受著作权法保护；运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，受著作权法保护。再如2020年4月12日广东高院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（下称《网络游戏案件审判指引》）第17条规定：本指引所称游戏画面，是指网络游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等游戏元素构成的综合视听表达；运行网络游戏某一时刻所形成的静态画面，符合美术作品构成要件的，应予保护；运行网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。此外需要指出的是，2020年最新修订的《著作权法》将原第3条第6项的表述由“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，故新《著作权法》生效后，“视听作品”而非“类电作品”将作为网络游戏连续动态画面的作品类型。
关于游戏直播是否可以构成合理使用的问题，学界存在一定争议。李扬教授认为，未经网络游戏作品著作权人同意，通过网络进行网络游戏直播，构成向公众播放作品行为，落入应当由网络游戏作品著作权人“享有的其他权利”（“播放权”）排他范围内，不属于著作权法规定的著作权限制情形，不构成合理使用。[3]类似地，祝建军法官认为，他人未经许可在电竞游戏平台直播间进行个人直播，不属于我国著作权法所规定的合理使用的范畴，构成著作权侵权。[4]但存在相反意见，如王迁教授认为，对游戏画面的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此具有转换性，同时游戏直播不会替代欣赏直播的用户对运行游戏的需要，对游戏市场的影响是有限的，因此对游戏画面的直播可以构成合理使用。[5]谢琳博士认为，电竞类游戏直播具有构成合理使用的正当理由，实现了与游戏本身不同的功能，且失去游戏直播许可市场并不会实质性损害著作权人创作游戏的动力。[6]
关于游戏直播是否构成合理使用的审查，广东高院发布的《网络游戏案件审判指引》第25条明确，对于不属于著作权法明文规定的行为是否属于合理使用的问题，应在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断。可参考以下因素，综合判断该行为是否影响该作品的正常使用以及是否不合理地损害著作权人的合法利益：
（1）使用作品的目的和性质；
（2）被使用作品的性质；
（3）被使用部分的数量和质量；
（4）对作品潜在市场或价值的影响。
类案索引
案例1：【“奇迹MU”案】广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[7]
上海知识产权法院二审认为：
《奇迹MU》游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制，符合法律规定的作品的构成要件，属于著作权法意义上的作品。网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的，具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。对此本院认为，类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。至于固定在有形载体上的方式，随着科学技术的不断发展，特别是网络技术的快速发展，著作权客体也会随之产生新生物，对此应当依据作品分类的实质因素进行判断分析。本院认为，我国著作权法规定了电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，其中类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定，不应仅是制作技术的规定，更应包括对各文学艺术元素整合的创作方法。从此意义上来讲，网络游戏也是采用对各文学艺术元素整合的创作方法。因此，一审认定《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品，本院予以肯定。
案例2：【“王者荣耀”游戏直播禁令】腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京字节跳动科技有限公司等侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷案[8]
广州知识产权法院一审认为：
关于侵害著作权的可能性。涉案的游戏直播是游戏主播以游戏内容为载体，以网络直播平台为管道，面向公众直播游戏画面并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为。著作权是一种排他权，未经著作权人许可，也无著作权法规定的限制事由，利用他人作品即构成侵害著作权的行为。根据申请人提交的公证书等证据，足以证明阳光文化公司在其运营的西瓜视频上有直播《王者荣耀》游戏的行为。而且，根据该平台关于主播人员招募公告、利益分成、直播预告，以及对《王者荣耀》游戏主播人员排行和点评、打赏等证据，足以证明该平台上的《王者荣耀》直播并非游戏用户利用该网络平台的单方行为，而是阳光文化公司通过该平台开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播，字节跳动公司、今日头条公司为用户观看《王者荣耀》游戏直播提供购买虚拟产品服务。综上，阳光文化公司、字节跳动公司、今日头条公司存在共同侵犯涉案游戏著作权的可能性。
关于被诉侵权行为是否使申请人受到难以弥补的损害。首先，网络游戏及其直播市场具有开发成本高、市场生命周期短、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人的市场份额减少和市场机会丧失，给申请人造成难以计算和量化的损害。其次，被申请人阳光文化公司、今日头条公司、字节跳动公司持续组织直播涉案游戏，挤占申请人的市场份额，如不及时制止被诉侵权行为可能会显著增加申请人损害。再次，司法救济程序由于制度的设计，从申请人起诉到法院作出终审判决需要一定的时间周期。而网络游戏及其直播时效性较强，市场生命周期较短，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人胜诉后已经过了网络游戏及其直播的有效市场生命期，给申请人造成难以弥补的损害。
法院最终裁定被告停止通过其经营的“西瓜视频”APP以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容的行为，效力维持至该案判决生效日止。
「 往期文章 」
球分享
球点赞
球在看